MODELO DE AÇÃO - ICMS - CONTA DE LUZ

18 Jan 2017

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO FAZENDÁRIO DA COMARCA DE _______________–.

 

 

 

 

 

 

XXXX, qualificação, por intermédio de seu advogado, com procuração nos autos de acordo com o Artigo 106, I do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 19, I; 300 e seguintes, bem como no Artigo 319, todos do Código de Processo Civil, como também em observância ao Artigo 2° da Lei 12.153/2009, ajuizar a presente

 

 

 

 

 

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de TUTELA DE EVIDÊNCIA,

 

 

 

 

em face da FAZENDA DO ESTADO ______________, pessoa jurídica de direito público, sediada na --------------------------------- --------------------------------------, representado pela sua Procuradoria-Geral, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

 

 

 

 

I – DOS FATOS

 

 

Ab initio, impende assentar que a parte Autora vem a busca da tutela jurisdicional, na qualidade de contribuinte de fato, se insurgir em face da exação tributária indevida, pugnando pelo reconhecimento da inexistência de relação jurídica obrigacional tributária, uma vez que a referida exação consiste em cobrança de ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, pela Fazenda do Estado do______________.

 

 

Em ato contínuo, enfatiza-se que a parte Autora vem suportando a supramencionada tributação indevida no interregno de tempo compreendido desde o ano XXXX que se protrai no tempo até os dias atuais, uma vez que o consumo de energia elétrica, é caracterizado como uma necessidade básica e de trato sucessivo, inferindo que as exações ocorreram e continuam a ocorrer.

 

A tributação referente ao ICMS vem vilipendiando os parâmetros legais e constitucionais ao integrar a sua base de cálculo valores indevidos, o que acarreta um encargo excessivamente oneroso ao contribuinte, que sequer integra a relação jurídica obrigacional tributária no que se refere aos valores inseridos no cálculo da base utilizada para exação do aludido tributo.

 

O cálculo do ICMS, é referente a operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, sendo que a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, consumida pelo uso individual dos consumidores.

 

Portanto, o tributo não está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, está incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD/EUSD), conforme faturas em anexo.

 

Entretanto, os valores cobrados a título de transmissão de energia elétrica, por não serem atinentes ao conceito de mercadoria, devem ser excluídos da cobrança do ICMS, fazendo com que o imposto seja calculado apenas sobre os valores referentes ao consumo efetivo da mercadoria juridicamente circulada e consumida.

 

À margem do princípio constitucional da legalidade tributária, tem a Autora o direito de não mais ser compelida ao recolhimento do ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia elétrica, sob pena de configurar-se uma injustiça fiscal.

 

Com esteio, inclusive em assentado entendimento jurisprudencial, conforme será demonstrado a seguir, o fato gerador do mencionado imposto é a saída e circulação jurídica do bem consumido, qual seja, a energia elétrica, não sendo possível que as tarifas sobre uso do sistema e da rede básica, sejam impostas ao contribuinte de fato.

 

Pelo exposto, a parte Autora vem buscar a tutela jurisdicional, com fundamento no seu direito fundamental ao acesso à justiça, com vistas a assegurar o seu direito como contribuinte de fato a uma exação dentro dos parâmetros constitucionais e legais, pleiteando que o Poder Judiciário tutele a situação aqui exposta.

 

A parte Autora vem perquirir que o Poder Judiciário, desobrigue-a do recolhimento do ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição energia elétrica, restringindo-se à respectiva base de cálculo, concedendo-se a consequente repetição do indébito dos valores pagos indevidamente a título de ICMS incididos na fatura nos anos que constam dos documentos anexos.

 

 

II – DO DIREITO

 

 

II.1 – DA LEGITIMIDADE DAS PARTES.

 

 

Preliminarmente, é de imperiosa necessidade consignar a legitimidade ativa para o reconhecimento da inexistência de relação jurídica obrigacional tributária, bem como para pleitear a repetição do indébito, sendo perfeitamente preenchida essa condição, não havendo que se falar em carência acionária por ilegitimidade ativa.

 

Diante da tutela conferia pelo legislador ao contribuinte, segundo o artigo 165 do CTN, importante colocar em destaque na problemática ora abordada, quais seriam os legitimados ou legitimado para intentar tal ação e assegurar seu direito à repetição, bem como, quem ocuparia o polo passivo da demanda.

 

 De maneira sucinta e didática, a classificação dos tributos subdivide-se em direito ou indireto relacionando-se, basicamente, com a modalidade de repasse do tributo, tornando tal assunto mais inteligível, válido citar o esclarecimento prestado por Luciano Amaro:

 

Uma classificação, de fundo econômico, mas com reflexos jurídicos, é a que divide os tributos em diretos e indiretos. Os primeiros são devidos, “de direito”, pelas mesmas pessoas que, “de fato” suportam o ônus do tributo; é o caso do imposto de renda. Os indiretos, ao contrário, são devidos, “de direito”, por uma pessoa (dita “contribuinte de direito”), mas suportados por outra (“contribuinte de fato”): o “contribuinte” recolhe o tributo, mas repassa o respectivo encargo financeiro para o contribuinte de fato”; os impostos que gravam o consumo de bens ou serviços (IPI, ICMS, ISS) estariam aqui incluídos. (AMARO, 2011, p. 111).

 

Definido então o ICMS como um imposto indireto, em virtude de quem suporta o seu encargo é o contribuinte de fato, conclui-se, portanto, que este materializa-se na figura do consumidor final e aquele que suporta a exação, uma vez que a carga tributária do ICMS é repassada ao consumidor.

 

Contribuinte de direito é a pessoa a qual o Estado exige o pagamento do imposto.

 

Ocorrido o fato gerador do tributo, no caso em voga, circulação de mercadoria, que no caso é a energia elétrica, faz nascer uma relação jurídica, de caráter obrigacional, envolvendo o sujeito ativo (Estado) e o sujeito passivo (contribuinte ou responsável), que tem por objeto o pagamento do tributo.

 

Já o contribuinte de fato, é a pessoa que arca com o ônus do tributo, este embutido no preço final da mercadoria ora consumida, sendo ela, produto, serviço, etc. Em termos técnicos, diz ser a “repercussão financeira” do tributo, motivo pelo qual se compõe o atual quadro, que se traduz na possibilidade de enfrentar uma análise no âmbito processual da temática proposta, abarcando as possibilidades de composição dos polos da ação, bem como o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca do mencionado tema de repercussão geral.

 

O sistema tributário nacional impôs alguns casos em que o “contribuinte de direito” transfere para o “contribuinte de fato” o tributo indireto pago em razão da cadeia tributaria. Diante deste fato, compreende-se que nem sempre aquele que é definido como pagador do tributo acaba efetivamente suportando-o.

 

Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça, consagrou a legitimidade da proposição da “Ação Declaratória de Inexistência de relação jurídico - tributária cumulada com Repetição de Indébito” pelo contribuinte de fato. Abaixo, uma ementa que fora utilizada como precedente para edição da súmula:

 

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. 1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (...) 2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: "Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser" estocado”, para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. (STJ - AgRg no REsp: 797826 MT 2005/0186252-5, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 03/05/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 21.06.2007 p. 283)

 

 

 

O referido acordão procurou demonstrar que o consumidor final efetivamente suporta o tributo, pois o mesmo é afetado quando há aumento de imposto, e sucessivamente aumento de tarifa, não se vinculando tão somente ao preço de mercado, e sim às variações dos tributos.

 

Esta característica é singular ao ICMS na conta de energia elétrica, pois o tributo integra efetivamente a tarifa, sendo esta repassada sucessivamente ao consumidor final (contribuinte de fato), único e exclusivo interessado em propor ação competente, salientando-se que no mercado de fornecimento não há concorrência, sendo o consumidor afetado diretamente.

 

Portanto, resta cediço que o consumidor de energia elétrica (consumidor de fato) é legitimado ativo para a propositura da ação, haja vista que "a legitimidade ad causam consiste na pertinência subjetiva da ação e é identificada a partir da situação jurídica de direito material objeto da lide" (MEDINA, 2012, p. 42).

 

No tocante a legitimidade passiva, deverá esta ser ocupada pelo órgão arrecadador, pois conforme asseverado no voto do relator do acordão supracitado, as concessionárias não têm o menor interesse em integrar tal demanda, haja vista que detêm uma relação meramente contratual com o órgão público, devendo este órgão ser o sujeito passivo da respectiva ação.

 

Rechaçar a possibilidade de o contribuinte de fato, ajuizar a ação de declaração de inexistência de relação jurídico obrigacional tributária, bem como de pleitear a repetição de indébito, por valores suportados de maneira indevida, seria uma violação ética aos pressupostos de acesso à justiça, como bem assevera ALIOMAR BALEEIRO:

 

"a nocividade, do ponto de vista ético e pragmático, duma interpretação que encoraja o Estado mantenedor do Direito a praticar, sistematicamente, inconstitucionalidades e ilegalidades, na certeza de que não será obrigado a restituir o proveito da turpitude de seus agentes e órgão"

 

Neste diapasão, compreende-se que ante ao novo posicionamento do STJ, bem como a edição da Sumula 391 pelo referido Tribunal, caso o consumidor final perceba erro na exação realizada pelo órgão arrecadador no que tange a sua fatura de energia elétrica, poderá se socorrer no Judiciário para ter seu direito salvaguardado.

 

Por todo o exposto, resta flagrante a necessidade de reconhecimento da legitimidade ativa da parte Autora para realizar o presente pleito, sob pena de mitigar os princípios balizadores da Constituição Cidadã de 1988, bem como afrontar os entendimentos sólidos dos tribunais superiores.

 

 

 

II.2 - DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUST/TUSD/EUSD)

 

 

Para melhor compreensão do que se busca através dessa ação, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro.

 

A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, que é a pessoa jurídica de direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.

 

A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e ultra-altas. Para que fique inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração abaixo, o que é a rede de transmissão básica:

 

Sendo assim básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2ª da Resolução ANEEL nº. 281/1999:

 

“Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica.

Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no ª 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998. ”

 

Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução ANEEL nº. 281/1999.

 

Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.

 

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos.

 

A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos se remunerando o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

 

No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no cálculo, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede, tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

 

Por seu turno, no mercado livre, os consumidores podem negociar a aquisição de energia elétrica livremente com quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando preços e prazos, de acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.

 

Para os Consumidores Livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou superior a 3.000kW, na forma disposta pela Lei 9.074/1995, a remuneração da TUSD/TUST/EUSD pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento do energético, quanto mediante a celebração de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede básica.

 

Delimitado os conceitos, o que se repudia através dessa ação é exigência do ICMS não apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida, mas, também, sobre (i) a TUST repassada a parte Autora – muito embora sem a devida descriminação nas faturas – e (ii) TUSD, paga em razão da utilização do sistema de distribuição.

 

Assim é que, na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico tributária que obrigue a parte Autora ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição.

 

 

II.3 – DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL TRIBUTÁRIA – DA NÃO INCIDÊNCIA

 

 

Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade da Autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica.

 

Segundo suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque:

 

“é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, § 2o,” b”, da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT].”

 

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou e abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

 

“Art. 2º – O imposto incide sobre:

 

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…) ”

 

Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

 

Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

 

“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

 

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. ”

 

Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a “entrada” da energia no seu estabelecimento ou em sua residência.

 

A própria Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, senão confira-se:

 

“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:

 

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis. ”

 

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto – pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária –, no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

 

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

 

Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.

 

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

 

Esta inexistência de relação jurídico-obrigacional tributária, como não poderia distinto ser, já foi sabiamente observada por nossos Tribunais, conforme pacífico entendimento esposado por ambas as turmas do Egrégio STJ, in verbis:

 

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADEATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO EDE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOSSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DEOPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ªSeção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido.”  (STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/02/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA)

 

 

Ainda nesta senda:

 

 

 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DEENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não faz em parte da base de cálculo do ICMS. 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.” (STJ – AgRg nos EDcl no REsp: 1267162 MG 2011/0111028-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/08/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2012)

 

 

Ainda para corroborar, o que já está sendo exaustivamente ilustrado:

 

 

“PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSD – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. “SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA”. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ – PRECEDENTES – SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia elétrica”, denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.” (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no REsp: 1135984 MG 2009/0073360-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 08/02/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2011)

 

 

Igual entendimento da matéria sob exame no presente veículo processual, já foi consolidado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme desprende-se do julgado que segue:

 

 

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) – BASE DE CÁLCULO – INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido.” (TJ-SP, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 02/09/2015, 9ª Câmara de Direito Público)

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST/TUSD/EUSD, têm natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos RESCURSOS REPETITIVOS, disposta no art. 543-C do Código de Processo Civil, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, como se vê da seguinte ementa:

 

 

Ainda no referido Tribunal:

 

 

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG, é no sentido de que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”. 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que “não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrário sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido.” Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08 (STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 11/03/2009, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)

 

 

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

 

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos RECURSOS REPETITIVOS e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem nenhuma identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

 

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ). 3. A regra matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)

 

 

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pela parte Autora, notadamente a título de TUST/TUSD/EUSD.

 

Ainda nesta esteira de raciocínio, impende enfatizar que o fato gerador que ocasiona a integração das tarifas TUST/TUSD/EUSD a base de cálculo do ICMS, não pode ensejar a incidência da hipótese prevista na legislação tributária, até mesmo porque essas tarifas consubstanciam o deslocamento da mercadoria dentro da própria companhia, o que de pronto rechaça a possibilidade de cobrança dessa operação, conforme pode-se desprender do enunciado de súmula número 166 do STJ:

 

Súmula 166/STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

 

Desta forma, concluindo que a incidência do fato gerador se dá, in casu, com o consumo da energia elétrica, não podem ser tributáveis as operações intermediárias (uso de sistema) pela empresa prestadora dos serviços, uma vez que não ocorreu a troca de titularidade da utilização da energia elétrica, caracterizando, assim, prática ilegal, conforme sedimentado entendimento do STJ:

 

TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ‘SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA’. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. ‘Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.’ (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da ‘mercadoria’, e não do ‘serviço de transporte’ de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no ‘transporte de energia elétrica’ incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir ‘fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 04/03/2011).

 

 

Por derradeiro, confirma-se que deve ser declarada a inexistência de relação tributária quanto aos montantes discriminados na planilha de cálculo em anexo, que fora elaborada em observância ao disposto na súmula 391 do STJ:

 

Súmula 391 STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada

 

Resta por fim, concretizada a tese de inexistência de relação jurídico-obrigacional tributária, devendo este juízo declarar essa inexistência, para que seja o Ente compelido a retirar a incidência destas tarifas que hoje integram a base de cálculo do ICMS na fatura de energia elétrica.

 

 

II.4 -  DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

 

 

Ante todo o exposto no presente veículo processual a parte Autora requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes estão anexos, sendo o quantum debeatur facilmente aferível através de cálculo aritmético, o que por inferência lógica, corrobora a competência deste juizado especial para apreciação do feito, não havendo que se falar em qualquer inadequação da via eleita.

 

 

Note-se que este entendimento é corroborado no julgado in verbis:

 

RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ‘SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA’. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA (TUSD E TUST). APLICAÇÃO DA SÚMULA 166 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CARACTERIZADA A MÁ-FÉ DO ENTE PÚBLICO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido

 

 

Ocorre que o juizado especial fazendário comporta o rito procedimental adequado para a discussão da presente lide, sendo o valor XXXXX calculado através de simples operação aritmética, conforme desprende-se da planilha de cálculos em anexo.

 

O valor acima explicitado, será aditado no curso do processo, quando da juntada das faturas referentes aos meses XXXX até XXXX, caso possa Vossa Excelência atender ao requerimento consistente em oficiar a ENEL para apresentar as referidas faturas.

 

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado a Autora, não se faz necessário qualquer procedimento de liquidação de sentença para aferição do valor pago indevidamente pela parte Autora na qualidade de contribuinte de fato, razão pela qual vem requerer a restituição dos valores pagos na modalidade em dobro.

 

O pagamento dos valores pagos indevidamente na modalidade em dobro, se justifica pelo preceituado no Artigo 42, parágrafo único da Lei 8.078/99, o intitulado pela doutrina como microssistema consumerista:

 

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

 

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

 

Ora, é flagrante a presença dos requisitos objetivos e subjetivos que caracterizam a relação de consumo em tela, devendo o referido diploma, oriundo de mandado constitucional protetivo, ser aplicado no caso em tela, para que seja o Ente compelido a restituir os valores em dobro.

 

O presente pedido tem por escopo impedir o enriquecimento sem causa da Fazenda Estadual, que resta configurado tendo em visa a exação tributária em montante indevido.

 

 

 

II.5 - DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA

 

 

 

Sobre os valores indevidamente recolhidos deve incidir correção monetária que, por se tratar de mecanismo de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, deve ser plena, “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF” (REsp 475.917/SC, 2ª Turma, Min Franciulli Netto, DJ de 29/03/2004).

 

No mesmo sentido, os julgados REsp 587.052/SC, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15/03/2004 e REsp 468.395/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003.

 

Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66, § 3º, ambos da Lei n. 8.383/91, bem como juros e mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 1.º de janeiro de 1996, conforme o artigo 39, § 4°, da Lei n. 9.250/95.

 

Subsidiariamente, deve ser assegurado a parte Autora, por força do princípio constitucional da isonomia, a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda – ré quando da cobrança de seus créditos.

 

Não obstante seja controvertida a postura acerca das taxas de juros a serem aplicadas em casos análogos a este, é de imprescindível observância o princípio da igualdade substancial, sob pena de ampliar de maneira indevida a vulnerabilidade na relação que já é verticalizada.

III – DO PEDIDO INCIDENTAL DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA

 

 

Nos termos do artigo 294 do Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória de evidência em caráter incidental para que seja a ENEL oficiada para abster-se de incluir nas faturas referentes ao consumo de energia elétrica, o valor referente as tarifas objeto de litígio na presente ação, tendo em vista a presença dos requisitos, presentes no Artigo 300 do CPC: a) probabilidade do direito; b) perigo de dano ou riso ao resultado útil do processo.

 

A probabilidade do direito, resta inequívoca nas alegações autorais, “in casu”, recai sobre a indiscutível ilegalidade e inconstitucionalidade que há na incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD, fundamento que encontra amparo na jurisprudência pacífica firmada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça.

 

De outro lado, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser conivente, mesmo que por inércia, com os atos abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir dos contribuintes tributos que, reconhecidamente, violam o texto constitucional, por isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas.

Impende salientar que, o consumo e energia elétrica é essencial ao dia-a-dia do contribuinte, e também de trato sucessivo, o que evidencia que a não concessão da tutela provisória pretendida, além de chancelar a abusividade das cobranças, irá permitir que elas continuem a se protrair no tempo.

 

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação é igualmente nítido, residindo, principalmente, no fato da parte Autora ter que se sujeitar à cobrança de vultuosos valores manifestamente indevidos, que são gradativamente subtraídos de seu patrimônio e deixam de reverter em prol da manutenção de outros aspectos importantes da sua vida, criando um ônus excessivo que é mensalmente suportado.

 

A questão se agrava, dada a impossibilidade de a parte Autora deixar de adimplir apenas com os valores não controvertidos, isso porque, o ICMS incidente sobre a TUST/TUSD/EUST está sendo cobrados pelas distribuidoras de energia na mesma fatura que em que as tarifas de energia elétrica e demais encargos!

 

A situação é periclitante, tendo em vista que a parte Autora não pode, simplesmente, cogitar deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que, para tanto, ficariam inadimplentes com as distribuidoras, ensejando o corte de sua energia elétrica, confirmando, assim, manifesto o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

 

Ademais, salienta-se, a tempo, que a ingerência do ente público na esfera de atuação do particular somente pode ser exercida desde que não ultrapassados os limites constitucionais de atingimento do direito de propriedade; ou seja, uma exigência fiscal é legítima e, portanto, conformada aos ditames constitucionais se, e somente se interferir no patrimônio do particular para dele extrair o mínimo possível a lhe garantir a continuidade de sua vida com dignidade.

 

Concessa “maxima venia”, não se pode olvidar que o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal outorga ao Poder Judiciário o poder de evitar lesão a direito do indivíduo, postulado este que se insere no rol das garantias individuais, inatingíveis.

 

Adicionalmente, imputar a parte Autora o ônus de não ter seu patrimônio imediatamente recomposto pelos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos com fundamento em premissas avessas à Constituição Federal configura desatenção ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, ensejando a penosa e ineficaz sistemática do mecanismo de RPV – Requisição de Pequeno Valor para recuperação daquele montante.

 

Por outro lado, não há que se cogitar do chamado “periculum in mora reverso”, ou também chamada pelos doutrinadores de “contracautela”, prevista no Artigo 300, parágrafo 3 do Código de Processo Civil, pois, se concedida a tutela jurisdicional, nenhum prejuízo amargurará a Fazenda Pública, que acaso, ao final da lide, reste vencedora – “ad argumentandum tantum” – poderá cobrar os valores com os acréscimos legais que a lei lhe assegura.

 

Impõe-se, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, determinando-se ao Fazenda – Ré que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), com fulcro no referido dispositivo legal, que preconiza:

 

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI - o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.

 

Ante o exposto, vem requerer que possa vossa excelência utilizar-se dos mecanismos legais para dar efetividade ao direito alvitrado, notadamente através da expedição de ofício ao fornecedor de energia elétrica, para que este se abstenha de incluir nas faturas emitidas a parte Autora, os valores referentes as tarifas aqui discutidas, tendo em vista a imperiosa exigência de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.

 

 

IV – DOS PEDIDOS

 

 

Ante o exposto, requerer a Vossa Excelência:

 

a)       a concessão da tutela jurisdicional incidental de urgência, suspendendo-se a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), oficiando o responsável pela emissão das faturas para abster-se de incluir os valores aqui discutidos;

 

b)       o julgamento procedente do pedido, declarando a inexistência de relação jurídico-obrigacional tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, em conformidade com o entendimento emantados em sede de RECURSOS REPETITIVOS proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça;

 

c)       requer a manutenção da tutela durante todo o processo e sua confirmação ao final quando da prolação da sentença que julgar o mérito;

 

 

d)       a intimação e/ou envio de ofício a (empresa de energia elétrica), para que cumpra a decisão proferida neste processo, abstendo-se de inserir nas faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), apresentando a planilha de pagamento e descriminando-se, na cobrança, esse montante;

 

e)       requer seja oficiada a (empresa de energia elétrica) para que, traga ao processo as faturas de energia elétrica correspondente ao interregno de tempo compreendido entre os meses XXX e XXXX, para que torne-se possível a retificação da planilha de cálculo com os valores repassados indevidamente a título de ICMS, tendo em vista que a empresa se recusa a fornecer através da via administrativa as faturas;

 

f)        a determinação de que a Fazenda – Ré se ABSTENHA de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como a CADIN, v.g.;

 

 

g)       a restituição em dobro, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos anos, em consonância com a planilha em anexo, bem como de acordo com as faturas também anexadas, com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% um por cento ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir da data constante na fatura do primeiro mês da cobrança indevida, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda – Ré.

 

h)       Requer que venha a ser determinada à sua Serventia Judicial ali pertinente uma elaboração do RPV / REQUISITÓRIO DE PEQUENO VALOR em relação com o débito em momento da sentença, tão logo o seu Depósito Judicial seja então procedido junto do Banco Depositário oficial, o mesmo possa estar vindo a ser dali recebido pela parte na pessoa de seu advogado;

 

i)         a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos.

 

 

j)         a citação da Fazenda – Ré na pessoa de seu representante legal, para, se quiser, apresentar contestação;

 

 

 

 

Dá-se à presente causa o valor de R$ XXXXXXXXXX.

 

 

 

 

Termos em que,

 

Pede Deferimento.

 

 

 

 

Créditos: 

Leonardo Otoni

Advogado – Consultor Juridico

Rua da Conceição n° 95 sala 702

Centro – Niteroi – RJ

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